（1994—），男，浙江浦江人，中南财经政法大学知识产权研究中心博士生、助理研究员，国家知识产权战略实施研究基地研究助理，主要研究方向：知识产权法。

  黄玉烨(1970—) ，女，福建三明人，中南财经政法大学知识产权学院教授、博士生导师，主要研究方向：知识产权法、民商法。

  摘 要：历时两年实践调研，欧盟委员会颁布了针对《单一数字市场版权指令》中“版权内容过滤条款”的专门性指南。该指南不仅权威解释了法案条款中独创性术语的内涵，以统一各方对条款的解读，且对网络服务商版权责任配置革新涉及的寻求版权授权义务、版权内容过滤标准、公众合法权益的保护等问题给予回应，为制度的落地适用提供了切实、细致的参考标准，推动版权法现代化背景下网络服务商新型版权责任体系的成熟。考察指南内容，能为我国在新业态背景下构建版权内容过滤制度、提升制度的可行性给予有益借鉴。

  2021年6月4日，在《单一数字市场版权指令》（Directive 2019/790 on Copyright in the Digital Single Market，下称“《版权指令》”）生效两年后，欧盟委员会颁布了期待已久的关于《版权指令》第17条的专门性指南（下称“指南”），以释明法律规范的内涵及适用问题，为达成制度目的提供必要辅助。

  作为欧盟版权法现代化改革的重要内容，《版权指令》第17条又称为“版权内容过滤条款”，在立法层面开创了以事先治理为导向的“寻求版权授权+内容审查过滤+异议反馈救济”的版权责任体系，以替代“避风港规则”（Safe Harbor Rules）语境下无需积极阻却侵权的版权责任模式，改变了网络站点平台服务商的传统版权法地位和版权责任配置，备受国际版权法研究重视。而第17条第10款授权欧盟委员会就条款的适用问题和利益相关主体（包括但不限于网络服务提供者、版权人以及社会公众）的合作模式发布指南，以便各方达成共识，保障条款切实发挥积极效用。1作为前期调研的最终成果，指南为“版权内容过滤条款”的实施提供了有益实践经验和可行性的合作方案，将切实影响条款生效后的执法和司法活动。

  随着技术演进及新型网络产业形态的发展，我国网络版权保护亦同步遭遇治理困境，借以他山之石，能为我国版权制度实践和变革提供有益经验。

  新业态下，诸多网络服务商为用户上传、分享作品搭建了平台，而用户生成内容（User-generated Content，UGC）也成为在线内容市场的重要资源。以UGC作品集大成的短视频行业为例，截止至2021年6月，我国短视频用户规模高达8.88亿，2相关行业报告说明，短视频App的用户使用时长已超越包括即时通讯、手机游戏在内的所有移动应用；3而短视频提供的“内容+音乐”模式对在线音乐平台造成了明显冲击，明显削减后者使用时长及次数。4《版权指令》将上述新型网络站点平台统称为“在线内容分享服务商”（Online Content-sharing Service Provider，OCSSP），认为OCSSP的作品使用方式已经超越了传统版权法在权能设计时的技术条件，因而不落入既有权利的规制范畴，意味着对此类新型使用方式是否应当与版权相关（Copyright-relevant）仍存在法律上的不确定性。

  面对不确定性，《版权指令》第17条选择通过法律拟制扩大专有权利的适用，将OCSSP允许公众访问用户上传内容的行为（Give the Public Access to Content）纳入“向公众传播或提供作品的权利”（Right of Communication to the Public of Works and Right of Making Available to the Public）的规制范畴之中。5依据“向公众传播权”和“向公众提供权”，版权人能够分别授权或禁止他人在固定时空条件下单向传播作品，允许公众访问的非交互式传播行为（如广播、转播行为）；以及允许公众在个人选定的时空条件下获得作品的交互式传播行为（如在线点播行为）。但在UGC作品的传播过程中，只有用户的上传和发布行为通常被认为是允许作品传播并且使得作品处于公众能够得到的状态（Making Available）的版权行为，而OCSSP的允许访问行为（Give Access to Content）没有生成新的信源，仅仅是扩大了传播范围，因此只可以通过法律拟制而非扩大解释才能赋予其版权性质。

  《版权指令》以“通过调整初次分配影响再分配”的逻辑构建了OCSSP的版权责任体系，其中的逻辑起点即是“为版权人赋权”。本条未引入新的专门权利类型，而是在既有权利体系下提升版权人的地位。以权能和许可作为筹码，不仅仅可以增强版权人的议价报酬能力，还能迫使OCSSP主动寻求合作，转移版权侵权风险，在新型网络产业形态下实现权利—义务之间的平衡。据此，《版权指令》第17条设计了共10项条款以将OCSSO的版权责任体系化。条款可大致分为四个层面：首先，第1-3款对OCSSP的范围界定和负担授权责任的说明；其次，4-6款构建了授权未果时的新型版权责任豁免规则，原因是规则设计最大限度地考虑了“允许访问的侵权作品是由用户上传，而非平台上传的”这一事实；再次，7-9款是补充性规则，包括要求保护用户的非侵权使用、向权利人履行披露义务、提供有效救济和投诉机制等；最后，第10款则为对欧盟委员会的授权。

  指南重点针对网络服务商的寻求版权授权义务及授权未果时的内容过滤义务给予答复。并且由于新型责任体系为欧盟版权法自创，相关表述和效用较之以往有所差异，因此指南对其中的用语定义、责任豁免的限制条件等予以澄清，并对决策因素、新合作模式提供指引。

  “版权内容过滤条款”要求OCSSP允许公众访问用户上传内容须根据《信息社会指令》（2001/29/EC）第3条第1、2款取得版权授权。由于“允许公众访问用户上传内容”在法律拟制下视同版权行为，OCSSP的版权法地位亦从信息存储（Hosting）服务商变更为内容服务商，平台对允许访问作品的传播行为负担直接侵权责任，因此须主动寻求获得版权授权。

  其中，OCSSP为新创制的网络服务商类型，其最大的目的应涵盖通过存储和允许公众访问大量用户上传的作品或别的信息，并以营利为目的对这一些内容进行组织和推广。其中，“主要目的”依据服务商的主要功能和商业模式确定，例如，在线市场可能存储并提供诸多版权作品，但其主要目的实际上是在线零售。“存储”是指对内容做贮藏（Storage），而不仅是临时性的（Temporary）置放。“大量”并没有准确的量化标准，在判断时仍应在个案综合考虑受众范围、存储文件量等进行确定。“以营利为目的”不是指服务商作为经营者天然追求利润的属性，也不是向公众收取存储上传内容的服务费用或运营成本，而应当将利润的获取与作品内容的组织和推广相挂钩，包括但不限于广告收入；并且能够与其他在线内容服务（如音视频流媒体）在同一市场竞争受众。若平台商同时提供多种服务的，应个辨析确定是否属于适格主体。

  此外，指南认为授权可以是开放式的，应根据契约自由精神保护版权人授权或许可的自由，并建立自愿机制促进合作。

  对通知内容“移除”与“防止”的具体要求。针对对未经授权的作品，OCSSP负担两项义务，不仅应根据权利人的充分通知对相关内容做传播阻却（Disable Access）和移除（Remove），还应当在接到通知后根据b项要求防止重复相关的内容上传。指南将前半部分规则称为“通知—移除”（Take Down）义务，后半部分规则称为“通知—拦截”（Stay Down）义务。实践中应该对c项进行传播阻却和移除所需的信息以及b项阻却侵权上传和传播所需的信息进行区别。例如，c项义务的履行需要信息应当包含被要求移除的作品为非法内容的原因，以及该内容位置的明确指示，而b项要求的信息不包括此类。此款项至少适用于以下三种情景：⑴版权人未根据b项要求提前提供“相关且必要”的信息，随后补充提供的；⑵OCSSP已尽最大努力，但客观上仍无法阻却侵权内容被获取的；⑶其他特定情形下只有期待版权人发出通知才能实施的。

  对用户的非侵权使用予以保护系版权内容过滤义务的主要限制规则。指南要求，OCSSP与版权人达成合作时不得：一，影响合法内容的可用性、不得影响其他用户的非侵权（包括版权和其他相关权利）上传和提供作品；二，要求强制性保护OCSSP环境下用户以讽刺、戏仿、模仿为目的，对在线作品的引用、批判、评阅。针对第二类方式的保护不应附带其他任何条件，因为这属于《欧盟基本权利》（the Charter of Fundamental Rights of the European Union）的基本权利，而在、艺术自由与知识产权等基本权利之间维持平衡尤为重要。

  此外，在条件允许的情形下，OCSSP应当尽最大努力对上传将导致版权人重大经济损害的信息，尤其是对时间敏感的上传信息，进行快速的人工审查。出于维持用户、版权人的知识产权、服务者的经营权三项基本权利之间的平衡，此类“强化”的注意义务仅限于重大的经济损害，但义务的履行不得使OCSSP负担不合理的成本，也不使其负担普避性的监控义务。除了时间敏感的上传信息外，人力的合规审查可以不成为常规机制。

  由于版权过滤通常依赖技术条件，OCSSP应当在义务履行以及与版权人合作时负担充分且具体的信息披露义务，以便其他合作方监督，但同时确保OCSSP不会因此负担普遍性的监控义务。

  指南认为，披露内容至少包括：⑴过滤措施的功能信息，包括解释如何确保作品在未授权状态下不可用性（第4款要求）；⑵在与版权人签订许可协议的情形下，协议中的特定信息。其中，对于过滤措施，信息披露需要包括技术工具的类型、技术工具的平均效率、可能涉及的第三方技术服务商的信息、技术工具升级或第三方更改的可能性，但不披露涉及商业机密的特定信息，包括技术工具运行软件的详细特征等。而对于许可协议，不应由官方提供范本，成员国可以督促服务商遵循行业标准或最佳实践，并且OCSSP应根据协议定期向版权人报告合同的履行情况。

  对于我国而言，加重平台服务商的版权责任已经呈现出“实然”的趋势，不仅行政管理和相关行业准则已经明确要求对内容传播进行版权审查，9司法实践中法院以“注意义务”为由要求网络服务提供商采取有效措施预防侵权，10理论界对构建网络服务商的“版权内容过滤义务”也持续发声。但无论是版权审查、侵权预防还是版权内容过滤的表述，实际上均要求更新网络服务商的版权责任配置，并为版权利益的保护提供新的治理或合作模式。但与欧盟所不同的是，当前我国首先在执法和司法的法律适用领域，而非立法领域加重了网络服务商的版权责任；并且对版权责任配置的转化是以实用主义为导向，通过行政监管、司法解释和指导案例等途径零碎且分散地实现的，既不具备体系化，实践中也难以统一标准。

  一方面，虽然我国版权制度实践与欧盟之间的差异决定了完全借鉴欧盟范式以变革版权制度的策略不可取，但欧盟的制度体系设计和立法经验具有重要的研究价值。在根本上，仍应发挥法律对于信息技术重塑社会关系和经济模式的引导作用。11我国应当在前期试错性经验的基础上，参考欧盟的制度体系和指南提供的具体建议，构建符合我国网络版权生态和技术条件的版权审查及过滤规则的规范体系，例如设置专章或专节的形式进行制度设计，以弥补当前私人治理中的法律缺位问题，实现版权治理的体系化和法律评价的一致性。

  另一方面，《版权指令》指南所阐释的具体适用要求充分反映了版权人、服务提供商及社会公众的利益诉求，以及各方能够接受的合作模式，参考欧盟版权市场的实践经验有益于降低我国立法风险，提高法律适用预期。其中，最具参考价值的是本次指南明确了版权利益主体之间合作的底线：在版权利益保护方面，预先明确服务提供商侵权预防或阻却义务履行的最低要求，能够保证条款的法律效用；在服务提供商责任方面，以比例原则为核心，在个案中辨析过滤措施的有效性，以确保服务商不会负担不合理成本；在社会公众利益方面，强化监管法律适用对公民基本权益，尤其是和合理使用的消极影响，以防止社会公众的合法利益在这场制度变革中成为牺牲品。

  纵观世界版权法历史，版权制度的变革无一不受作品传播利益分配的影响。欧盟《版权指令》第17条规范所构建的制度体系为新产业形态背景下的版权治理提供了创新制度典范，而本次指南的出台更是佐证了法律适用的可行性、提高了条款适用的有效性。于我国而言，无论是这一制度典范的体系架构还是其中的具体实际的要求，均能够为立法修正和司法裁判提供有益参考，但不也应忽视本土制度实践和市场发展实况盲目照搬，以免弄巧成拙。

  *项目基金：本文系2021年度国家社科基金重大项目“总体国家安全观下产业知识产权风险治理现代化研究”（项目编号：21&ZD203）的阶段性成果。

  8.崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017年02期，第215-237页。

  9.行政执法依参见：《广播影视知识产权战略实施意见》、《关于责令网络音乐服务商停止没有经过授权传播音乐作品的通知》、《关于规范网盘服务版权秩序的通知》、《互联网视听节目服务管理规定》等；行业准参见：《网络短视频内容审核标准细则》、《网络短视频平台管理规范》等。

  10.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8、9条。

  11.朱开鑫：《从“通知移除规则”到“通知屏蔽规则”——数字千年版权法“避风港制度”现代化路径分析》，《电子知识产权》2020年05期，第42-52页。返回搜狐，查看更加多